第三，司法委员会除负责最高人民法院和高级人民法院的管理决策外，还应当负责全国法院司法管理工作的战略规划，并进行指导。
虽然中国是一个单一制国家，但各省(区、市）所拥有的司法权以及司法管理权是相当大的。②日本国宪法第七十六条规定:一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院。
因此，为司法权的中央事权属性正名，除了反复作出宣示、展现标签外，还必须从权力的实现方式上着手进行改革，进一步厘清两者之间的关系。(一)从行使审判权和机构设立角度展现其国家审判机关属性 宪法第一百二十八条规定：中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。但是，参考借鉴一些国家对该国法院人财物进行统一管理的经验，结合中国国情，也可以找到一些克服困难的办法。1954年人民法院组织法第三十二条规定，地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举，副院长、庭长、副庭长和审判员由地方各级人民委员会任免。长期以来，我国宪法规定的国家结构理论在中央和地方关系构建方面的指导作用尚显不够，对于司法权的中央事权属性认识存在摇摆，对于司法权力地方化存在的理论根源挖掘不深，特别是对于事权属性与事权实现方式两者的关系认识还不到位。
有学者曾对地方司法机关人财物省级统管这项改革的主要成效作过总结，认为至少有三：一是减少外部干预，建立更科学的司法干部管理体制;二是加强省内人员调配，为司法体制改革提供支持;三是提高司法人员待遇及司法保障水平，形成长效机制。之所以把地方各级人民法院单独列出，其原因就在于：虽然三级法院都是国家的审判机关，但与最高人民法院相比，除了审级的差别之外，另外一个重要的因素就是地方人民法院在角色方面的四重性。(37)这一点也在两年前发布的《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》中得以体现。
(50)最高人民法院(2018)最高法行申2047号判决书。二则，由于平等对待、信赖保护等行政法原则的要求，裁量基准的约束力也是刚性的，(19)若无正当理由，裁量基准的逸脱适用会被认为不能同等情况同等对待或者反复无常、恣意妄为。⑨法律、法规和规章一般理解是硬法的载体，虽然也不乏软法规则在其中，但毕竟为少量、零星之存在。(11)然而，现实中，名实不相符之事并不鲜见。
然而，若其发布的是混合实质硬法的名义软法，那么，权限问题就成为一个首先需要解决的难题。最高法院在裁判中指出：县政府在作出被诉112号通知之前，未听取当事人的陈述和申辩意见，事后通知城东公司和定安支行举行听证，违反‘先听取意见后作决定的基本程序规则。
(21)虽然该处罚决定与立法尤其是裁量基准一致，但也不免令人产生质疑。(2)结合两种规则各自特性，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力方面给出不同的要求，而在基本原则上进行一致的约束。④1989年制定的《传染病防治法》吸取应对非典的教训，于2004年修订。(63)《行政诉讼法》修改也明文承认了以往实践中已经形成的对行政规范性文件的附带司法审查。
(40) 本文所研究的疫情防控名义软法，无论是否混合实质硬法，都没有经历公开、开放的制定过程。⑨参见《规章制定程序条例》(2017)第7条。根据《突发事件应对法》的规定，国务院和县级以上地方人民政府设立突发事件应急指挥机构，负责突发事件应对的领导、组织、协调、指挥等工作。本文借此机会，通过诸多实例，从名义软法内含强制性命令或要求、行政机关将其作为对违反者进行惩戒制裁的依据，以及司法机关将其作为解决争议、处理纠纷的依据三个方面，展示了名义软法混合实质硬法的现象。
关 键 词：软法 硬法 混合治理 法治 行政规则 新型冠状病毒 公共领域的软硬法混合治理，不仅仅是一个普遍存在的事实，更被认为是应当采取且推广的规范模式。此处设想的与软硬法混合治理模式相匹配的行政规则制定程序，即应当适用于行政机关制定的、对外具有普遍适用性的规则，而无论该规则是否有前述约束力。
就长远而言，应一并归入未来需要制定的《行政程序法》为宜。(1)此次新冠疫情持续时间长、影响面大，自2020年1月20日国家卫生健康委员会发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入法定传染病管理，从而正式拉开抗疫序幕以来，迄今已1年有余，且还将继续一段不确定的时间。
(16)在21号文之后，西藏、贵州、内蒙古、广西等地也先后在该文基础上发布有关指导意见。被告则以鄂防指医发[2020]16号文《关于印发湖北省新冠肺炎定点医疗机构恢复日常诊疗服务工作指南的通知》为依据，称其是按照该指南的要求而为。然而，此次大流行的新型冠状病毒(COVID-19)，与显性传染的SARS相比，潜伏期长(最长可达24天)，无症状感染者也可能成为传染源，不易识别和防范。然而，国务院部门和地方政府部门的办公室显然不应有此独立性。但是，几乎可以肯定的是，绝大多数含有禁止不得等语词的规则，都是有与之匹配的责任规定的。4.在如此的混合治理体系中，一种特殊的现象——顶着指导性意见、指南、指引等名衔的文件，内含约束性命令或要求被公权力机关强制实施，也有大行其道之势。
(28)例如，国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制印发《新型冠状病毒肺炎疫情防控期间心理援助热线工作指南》(2020年2月7日)、广西壮族自治区新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组指挥部印发《广西常态化疫情防控公众科学佩戴口罩指引》(2020年5月12日)、《教育部应对新冠肺炎疫情工作领导小组办公室关于在常态化疫情防控下做好学校体育工作的指导意见》(2020年5月12日)、贵州省应对新冠肺炎疫情防控领导小组办公室印发《贵州省新冠肺炎疫情常态化防控工作实施方案》(2020年5月17日)等。法院在裁判中指出：本院经审查认为，被告作为提供服务一方的医疗机构，不仅需要按照我国合同法规定履行合同义务，还应当遵守行政主管机关的相关规定。
(52) 显然，对于名称含有指导指南和指引等词语的文件是否具有约束效力的问题，不能仅凭文件名称本身进行判断，而需就其实质内容而言。同前注(56)，朱芒文，第44、46页。
因此，切实需要统一加以规范的是行政法规、规章以外的其他行政规则。同理，行政规范或行政规定也都无法涵盖真正指导性的软法文件或规则。
若硬法规则并不具有创制性，而仅仅是对上位法进行解释，对上位法确定的权利义务秩序进行精细化处理的，或者是为执行上位法的规定而制定无关权利义务配置的实施细则的，那么，其应当采取多种方式事前听取意见，至于具体何种方式可由制定发布主体裁量。偶有软法规范实质硬法化的现象，也因该规范寄寓于形式硬法之中，为其硬法化提供了正当基础。本文的目标，即通过观察新冠疫情防控中充分显现的软硬法混合治理现象，以此为切入点，剖析以往主张软硬法混合治理的理论未予充分揭示的法治紧张症，并尝试给出一个解决该问题的规范化进路。当然，对于硬法规则的制定者，这是一个硬性要求，以免硬法规则的实施出现明显不合理、不适当的情形。
凡涨价的，依据《中华人民共和国价格法》以‘哄抬价格定性查处。软硬法混合治理暴露出来的法治挑战和紧张，主要体现在以下三个方面。
(17)也有论者认为，裁量基准的效力实际上是在软法与硬法之间，可以借助硬法保障方式或机制发挥硬的作用。文件若仅为软法规则，因不具约束力，不仅有独立法律地位的行政机关、法律法规规章授权的组织(以下简称授权组织)可以制定，不具行政主体资格、通常无权发布硬法规则的内设机构、临时机构、派出机构等，也可以制定。
一方面，参照毕竟不是按照，如何参照是一个问题。例如，前述国家市场监管总局发布的21号文，不仅是市场监督管理部门的执法依据和裁量基准，而且，当市场监督管理部门据此作出相应处罚决定以后，当事人拒绝执行处罚的，法院会认为适用法律准确而支持执法部门。
因此，在行政规则制定程序规范之中，应该明确要求，软法和硬法规则的制定及其内容，都应符合依法行政原则与合理行政原则(包括平等对待原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则、效能原则等)。《突发事件应对法》的起草也是在2003年5月，由国务院原法制办组织起草的。在标志性的武汉封城所折射的对新型冠状病毒肺炎疫情采取最严格防控措施的价值选择既定之后，似乎对于手段如何选择和优化的专业问题，大众参与不仅是耗费资源的，也是于事无补的。要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
当然，若法院裁判引用软法规则，仅在加强其对硬法规则的解释的说理性，而不是作为解释硬法规则的唯一依据，那么，这并未影响该规则的软法属性。(19)参见周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，载《中国法学》2007年第6期，第28页。
法律、法规和规章授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内可以制定行政规范性文件。四、对法治图景的补缺 软硬法混合治理话语兼具事实性和规范性：作为一种事实描述，它揭示的是公域治理中普遍存在的现象，无论观察者是否愿意承认软法这个概念，又或者是否愿意用软法这个概念指称，不具法律约束效力的柔性规则是现实存在的，且经常与具有法律约束力的规则相互配套、协调实施，促成规则制定者所期待的法秩序。
(30)(4)地方政府部门的办公室。(23)若规则可以为法院所引，用于解决当事人之间的争议和纠纷，就意味着其是无论当事人意愿如何而可强制适用的，就不属于典型的软法范畴。
